“合规知识一点通”第276期-上市实务：出资瑕疵在不同情形下的解决方案(五)

作者：合规法务部　　出处：合规法务部　　2016-07-06 11:04

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“合规知识一点通”第276期-

上市实务：出资瑕疵在不同情形下的解决方案(五)

7、划拨地出资及出资资产未办理产权转移手续。根据“国家土地管理局(1992)第1号令”《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条规定“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”根据1995年1月1日实施的《城市房地产管理法》第三十九条（2007年8月30日修订的《城市房地产管理法》第四十条）规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”即划拨土地在交付土地使用权出让金前不得作价出资。但部分拟上市公司因历史遗留问题确实存在股东以划拨用地作价出资的情况，如合肥城建发展股份有限公司。严格讲，以划拨用地出资属于一种出资不足的情形，解决思路上，适用于出资不足的解决思路和方式。但烟台双塔食品股份有限公司是通过以出让方式取得土地使用权来解决的。若拟上市公司股东作价出资的房地产、股权、车辆等资产，在投入拟上市公司时未办理产权变更手续，如四川北方硝化棉股份有限公司。解决办法：整体思路上，应该首先考虑补办产权变更手续。上述两个问题也有另一种解决办法，就是：（1）瑕疵资产转让；（2）取得批文及证明（有批准权的人民政府、国资委、上级单位的批文）；（3）股东承诺；（4）中介机构意见。

8、以权属存在瑕疵的资产出资。股东以权属存在瑕疵的资产出资，如四川北方硝化棉股份有限公司，包括：（1）股东以报废资产作价出资，报废资产指已办理完报废手续，尚具有使用价值的资产。（2）股东以其整体改制时未纳入评估范围的资产作价出资。整体改制时未纳入评估范围的资产指股东在进行国有（集体）企业改制时，未将其纳入评估范围，但实际归其占用的资产。（3）股东以未合法注销的子公司资产作价出资。未合法注销的子公司资产指股东所属子公司的资产，该子公司已注销，但注销程序存在瑕疵。解决办法：1）取得批文及证明（情况不同所需批文不同：（1）、（2）主要为上级单位、国资委的权属确认文件；（3）主要为工商确认子公司已注销的文件）。2）股东承诺（主要适用（3））。3）中介机构意见（主要适用（3））。

9、其他事项。（1）增减资同时进行，未履行减资程序无论修订前还是修订后的《公司法》，都对减资、注销等进行了严格的程序性规定，在合并、分立过程中发生注册资本变动的，也需履行相应的程序，这是因为企业的注册资本具有对外公示的性质。从现实情况看，企业在减资的同时有新股东增资，易忽略减资程序的履行。如利达光电股份有限公司。解决办法：股东承诺。（2）实为新设但工商按变更登记设立拟上市公司的前身为国有企业改制的有限责任公司，在改制过程中实际上是以净资产作价出资新设有限责任公司。操作上常出现误以为原国有企业的债权债务自然由新的有限责任公司承继，所以没有向债权人、债务人发出通知和公告，也没有办理原国有企业注销登记的情况。有限责任公司改制为股份有限公司与此类似。如安徽科大讯飞信息科技股份有限公司。实际上，新设与整体变更很好区别，前者是股东将企业的净资产作价设立一个法律主体；而后者则是股东将企业的净资产折为新公司的股份而成立，原企业的债权债务、资产、业务、人员全部由新公司承继。从中介机构尽职调查的角度来看，尽职调查的起点，对新设公司而言则是新设公司成立之时；而对整体变更设立的股份公司而言，其起点必须是原公司设立之时。解决办法：1）取得批文及证明（确认原企业已注销）；2）股东承诺。（3）倒签成立日期拟上市公司为了争取上市额度指标，于设立时将设立时间提前至T 年，相应政府部门各项批准文件、工商注册登记文件、验资报告、公司章程、创立大会、企业法人营业执照的落款（或颁发）日期均提前至T年，而实际签署（或颁发）日期为T+1年，股份公司实际成立和开始经营的时间为T+1年。如合肥城建发展股份有限公司。解决办法：1）取得批文或证明（有批准权的人民政府对设立时间提前不予追究；确认成立相关文件有效，成立日期为T+1年）。2）到工商登记机关办理成立日期的更正手续。3）运行三年。此类程序上的瑕疵问题在解决方式上，基本都遵循一个原则，即“由上而下”的解决思路：先向有关政府部门（一般要至省级政府部门）打报告请求予以更正并不予追究公司责任，在经有权部门批准后，再由具体经办机构予以更正，追究责任的事由于已得到批复“豁免”，因而也已不存在。（4）股权代持拟上市公司的股权如果存在代持现象，即股权不清晰。包括拟上市公司暂时收购持有离职员工的股份，如宁夏青龙管业股份有限公司。解决办法：1）终止委托代持。特别关注实际控制人是否发生变化。2）股东承诺；3）中介机构意见。

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