缪因知/文 2024年12月末，全国人民代表大会常委会法制工作委员会（下称“法工委”）对一项公司法的司法解释提出了不同看法，令2024年7月起施行的《中华人民共和国公司法》（下称“新公司法”）的新增第88条进入舆论的聚光灯。

　　中华人民共和国最高人民法院（下称“最高法院”）的回应减轻了很多老股东的负担，但在未来新公司法施行的漫长岁月中，前股东们能否摆脱出资责任，仍值得观察。

　　一个可能不同于很多商界朋友直觉的事情是：按照新公司法，当你合法转让了未届出资期限的股权后，仍然可能会在未来被法院判令承担补充出资责任。

　　新公司法施行以来，相关诉讼案件已经呈爆炸趋势。而其答案尚未有明确完整的说法。本文拟对其相关的风险点和可能的预防措施分析一二。

　　分期缴纳的优点与风险

　　公司运营需要资本，资本由股东提供。我国公司法最初设置的是资本实缴制，即公司注册资本必须一次性实缴到位，注册资本100万元就要有100万元到位。

　　2013年，我国公司法引入了认缴制。股东可以在对公司出资时承认、允诺缴纳一个金额，但分期支付。比如，股东认缴100万元，并享有相应的股权，现在只实缴10万元，剩下的90万元10年后缴纳，这就形成了未届出资期限的股权。

　　这种制度给了兴办公司的人最大程度上的自由，但也的确出现了一些不太负责任、随意报出大额注册资本金和超长出资期限的情形。国家市场监督管理总局曾批评一些实际业务不大的公司“出资期限超过50年、出资数额上千亿（元），违反真实性原则、有悖于客观常识”。

　　2024年7月施行的新公司法重新收紧了资本制度。股份有限公司不再实行认缴制，资本金必须立即到位。有限责任公司也最多只能设置认缴5年的认缴期。与此同时，施行认缴制的老公司们也需要在2032年前逐步整改到位。

　　新公司法新增的第88条有两款，引发巨大争议的是第一款，“股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，转让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任”。

　　比如甲认缴100万元，现在只实缴10万元，剩下的90万元10年后缴纳。他持股1年后转让给了乙。9年过去，到了股权出资期限届，乙若能缴纳出资则皆大欢喜，乙若没钱，已经“退出江湖”的甲还是要负责出资。

　　而且，替乙出钱的甲并不因此成为股东。因为持有出资证明书的是乙，股东名册上的是乙，企业信息登记系统中的股东也是乙。乙没交的出资款是他对公司的欠债，甲只是为乙还债。

　　甲出钱后，乙对公司的欠债变成了对甲的欠债。然而，股东还是乙。在这个过程中，甲对公司只有义务，没有权利。甲只能要求乙拿股权或其他财产来抵债。

　　更复杂的情况是：甲可能当初把股权转让给了资金和信用实力上佳的乙，相信乙到期能正常出资，乙或许甚至为此拍胸脯。可在出资期限最终达到前，乙转让给了丙，丙又转让给了甲、乙都不认识的丁。丁未能出资时，甲、乙、丙均需要承担补充责任吗？

　　这是一个现在无法明确的问题。原公司法对此未做规定，各地法院做法不一，法学界也观点不一。

　　但新公司法增加了第88条后，最高法院又出了一个关于新公司法时间效力的司法解释，明确对新公司法施行前的法律事实引起的民事纠纷适用第88条第一款。于是在2024年7月到12月间，各地法院的多数做法是对前股东甚至是所有前股东追究责任。

　　例如，2024年8月北京海淀区法院发布适用新公司法的首例判决“仁和公司案”，恰关系到第88条。该案关系复杂。其现股东钱某未能到期出资。其持有的部分股权源于张某2019年将认缴的900万元（已实缴3万元）转让给李某，同年李某将股权转让给了赵某，同年赵某又转让给钱某。现在，法院判决前三任股东都需要承担897万元的补充责任。

　　这种规则的适用对公司及其债权人显然是有利的，但前股东当然意见很大。2024年12月5日，西部某大省高级法院执行局下通知称，鉴于全省法院“裁判尺度不统一、裁判结果不一致”，为避免“引发矛盾冲突和不稳定因素”，对适用第88条的生效法律文书涉及公司原股东承担责任的判项暂缓执行。同月某发达地区高级法院相关法庭庭长也对本人称，第88条引发的案例“洪水滔天”。

　　“高峰”过招的后果与未知后果

　　2024年12月22日，法工委发布《2024年备案审查报告》，称经一些公民、组织提出“有的司法解释”允许公司法第88条溯及既往，不符合《中华人民共和国立法法》（下称“立法法”）之要求，“将督促有关司法解释制定机构采取适当措施予以妥善处理”。

　　根据宪法，全国人大是我国的最高权力机关，全国人大及其常委会行使立法权。根据全国人大常委会2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》，国务院制定的行政法规，地方人大制定的地方性法规，最高法院、最高检察院制定的司法解释等应当自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。全国人大常委会可以对其进行审查，主要是看它们是否“存在违背宪法规定、宪法原则或宪法精神问题的”。

　　我国不像美国那样允许法院对法律法规是否违反宪法进行司法审查，全国人大常委会的备案审查就是我国的宪法监督制度。

　　这里涉及的溯及力问题是指法律规则不能“溯及既往”（立法法第104条）。通俗地说，就是新的法律规则不能管以前的事。这也是世界文明各国通行的一项法治原则。

　　溯及既往不是没有例外。比如《中华人民共和国刑法》上有“从旧兼从轻”规则。新法认为有罪的，旧法认为无罪的，那就不能认定以前的行为有罪。如果反过来，旧法认为有罪，新法认为无罪、或者规定的刑罚更轻的，那就可以溯及适用新法。

　　规定了立法流程的立法法对此的概括是“不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。

　　不过这次，全国人大法工委认为不存在这个例外。换言之，原公司法并没有说前股东转让未届出资期限的股权后还要担责，前股东就可以预期自己合法转让股权后就一拍两散没事了。新公司法规定其要担责，对在新公司法施行前就转让的前股东便构成了“溯及既往”。

　　值得注意的是，尽管这项规则可谓能“更好地保护”公司及其债权人的权利和利益，多少有点零和游戏的意思，但法工委还是把前股东视为了规则适用的主体。

　　引爆舆论后，最高法院也不含糊，其没有正面提及法工委的备案审查报告，但在12月24日回复遇到同样审判困惑的河南省高级法院的请示称：新公司法第88条第一款仅适用于2024年7月后发生的转让行为。对于此前的转让引发的出资责任纠纷，法院“应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理”。

　　可见，在接下来处理老问题时，法院肯定不能明着依据新公司法来追责前股东，这是一个确定的后果。但最高法院只是说不能用这个条文，并未就如何实质审理此类案件予以表态。风向标是有一点，但也没有那么大。毕竟，原公司法也没有说前股东肯定不担责。

　　因此，在新公司法生效前和生效后，股东在转让未届出资期限的股权后到底有多大风险、应该有多大风险，仍需要探究。积压在法院的大量案件仍然悬而未决，更多的结果也是未知的。

　　转让未届出资期限股权，并非一种过错

　　股东在股权未届出资期限时将股权转让，可能会被一些人视为甩包袱的不负责任行为，故而认为这些股东应该继续负责。然而，先不缴纳是资本认缴制赋予投资者的期限利益。既然法律允许投资者转让未届出资期限的股权，投资者在投资计划改变时如此行事就没有过错。

　　这里需要注意，公司法明确区分了“合法转让未届出资期限的股权”和“违法转让未按照出资日期缴纳出资的股权”。后者即股权出资期限届至，但股东不仅不出资，还将股权转让。这在法律上叫“转让瑕疵股权”，转让人需要承担完全的责任。

　　有观点还认为，现在公司增资程序并不太复杂，投资者应该量力而行，分批进行，能实缴多少就出资多少；一次性认缴大额资本金，却只能缴纳部分资本金，属于不老实，应该受到法律的打击。

　　此等观点并非没有道理。可除了前述“这种行为合法”的辩解理由外，我们还需要注意到分期缴纳的两个客观的经济性理由。

　　一是在公司外部，实践中很多机构包括政府机构在招标项目时，往往对投标人的注册资本金设置一个金额不小的最低要求。如前所述，注册资本是认缴额而非实缴额。招标人不要求实缴资本金、而要求注册资本金，那就制造了一种“囚徒困境”。如果我不把注册资本往高报，与我实缴资本水平近似的竞争对手却那么做了，我就会因为“我的老实”而处于不利地位。

　　二是在公司内部，认缴资本构成了一种预先承诺，并非没有意义。比如，甲在公司设立时投入100万元，乙表示也可以投100万元，但现在只能投入30万元。之所以乙不现在一次性投入100万元，能有很多合理理由，包括：乙现在没有那么多资金；乙现在还不能全身心投入公司，让公司或甲支配太多出资，还不放心；公司现有业务规模不需要那么多资金，资金全部到位也是闲置。最后这个理由也是2013年我国废除强制最低注册资本额和推行分期缴纳制的重要理由。

　　乙有不立刻投入100万元的理由，但投入100万元的甲也有理由不让乙“量力而行”“日后再说”，不同意乙只投30万元，别的看情况、看将来、需要时再启动增资计划。因此，甲和公司如果能得到乙认缴的承诺，比如5年内缴纳70万元，那就成了“乙现在缴纳全部出资”和“乙不保证将来追加投资”这两种情形之间的合理折衷点。

　　与之相反的情形是，乙看好公司的未来，但现在确实没那么多钱，所以争取到了保证能在未来出资的机会、锁定了自身在公司内的权益。这也构成了公司和其他股东对他的一种预先承诺。

　　由此可见，允许分期缴纳有其道理，股东出于种种原因转让未届出资期限的股权，也并非都是负面的甩包袱行为，对其不宜太苛刻。

　　前股东过错程度与责任承担的关系

　　在新公司法的制度环境下，前股东对现股东承担补充责任已无疑义。有悬念的主要问题包括：在前股东不止一个时，他们是否都要担责？如果都要担责，他们担责的顺序为何？

　　需要注意的是，新公司法第88条设定的前股东责任，不以其有过错为前提。前股东无过错时也可能需要承担责任；前股东有过错时，需要承担责任的可能性更强。

　　2024年12月27日，最高法院在“人民法院案例库”里加入了4个未届出资期限即转让股权的新案例，值得研究。这4个案例都发生在2024年7月前，对不直接适用新公司法的情形更适用，但对适用新公司法的情形也有参考价值。

　　“韩某娥案”中，在公司已因重大交通事故面临高额赔偿诉讼、公司有对外承担巨额赔偿的现实可能性时，股东姚某将股权以零对价转让给吴某平。但这个受让人是低保户，没有收入来源，自2017年即诊断为膀胱癌，没有生活来源和经营能力，名下无房产、车辆、证券、住房公积金等财产，没有实缴出资的能力和经营能力。法院综合上述因素认定转让人具有逃避出资义务的恶意，并判令其承担责任。“陆某刚案”与此类似。股东沈某、潘某利转让公司全部股权时，公司已经由于不能清偿到期债务而陷入诉讼，受让人董某涛是一个在校学生，欠国家助学贷款9300元及利息多年未予偿还。虽然转让不是零对价，但也只有1000元，金额并不大。而且，法院发现转让全部股权时，双方并未交接公司财务报表、公章、资产等，董某涛甚至称并不知晓股权转让事宜，像是“被转让”了。故而，法院认定受让人明显缺乏缴纳出资能力。此种股权转让增加公司注册资本实缴到位的风险，影响公司债权人到期债权的实现，显然属于以不合理低价转让股权的方式恶意逃避出资义务的情形，转让人依法应当承担出资责任。“汤某建案”是一个正面案例。本案股东转让未届出资期限股权时，公司处于正常经营状况，虽然负有债务，但不存在不能清偿到期债务的情形。已查明的实际出资额490万元远高于对外的负债30余万元，且受让人也不存在明显缺乏缴纳出资义务能力的情形，该股权转让属正常商业行为。因此，法院未认定股东转让未届出资期限股权时具有逃避出资义务的恶意，进而未判令其承担责任。

　　在新公司法下如果发生同类场景，我认为若这个前股东是唯一的前股东，大概不能直接违背第88条的文义而摆脱责任。不过，如果其不是唯一的前股东，则不无依据其诚实出让股权、无任何逃债迹象的行为而免责的可能。“张某传案”更为复杂，同一股权进行了两次股权转让。法院认定第一次转让股权的股东不承担出资责任，而第二次转让股权的股东承担出资责任。这是结合个案查明的具体法律事实，区别两次转让不同情况作出的判断。

　　第一次转让时，公司尽管负有小额债务，但在股权转让后，即在较短期限内予以偿还。法院认为在没有证据证明转让时公司还有其他债务的情况下，难以得出股权转让时公司丧失清偿能力、转让股东具有逃避出资义务恶意的结论。这里类似于“汤某建案”。

　　第二次股权转让时，尽管仍未届出资期限，但转让前公司已存在大额债务未予偿还、被起诉，且在转让后也未得到清偿，法院据此得出股东转让股权具有逃避出资义务的恶意，进而判令其承担责任。

　　股东转让未届出资期限的股权时，不仅是转让了股权，也是在转让未来出资的义务。在只有一个前股东时，面对新公司法，当现股东不能按期出资时，前股东会承担绝对的补充出资责任。当存在多个前股东时，类似于“汤某建案”中的前股东可能会免责，至少有可能在其他前股东之后担责。

　　如果股东将股权转让给明显无支付能力的人，如负债较多的重症病人、无收入人员、学生，就易被判定为逃债。如果转让时公司已经陷入支付危机、偿债诉讼、亟需股东的资本金补充，股权转让的对价很低，此项转让就更可能被判定为逃债。

　　前股东担责顺序的不同说法

　　如果多个前股东均被判令担责，他们之间可能的先后顺序，是目前最无定论之处：按人头平摊、按认缴额或实缴额的比例平摊（后手股东可能会按程序增减认缴额或实缴部分股权，从而与前手股东的认缴额、实缴额均不同）、从前往后、从后往前担责，均不无道理。

　　北京海淀区法院的前述“首案”确立的顺序，是让最近的“前一手”股东承担补充出资责任，“前二手”股东对“前一手”股东不能清偿的部分承担补充责任。不过，在最高法院确认新公司法第88条无溯及力后，该院已经悄然在微信公众号上删除了这个案例。

　　接下来，进入诉讼的各方仍有充分空间来争辩各自不同的主张。公司要求前股东补充出资和公司债权人要求补充出资的场合，亦可区别对待。比如，在甲乙丙的流转顺序中，乙可以主张案涉合同债权的形成源于债权人对甲的信赖，故而应当先由甲担责，而非先由更靠近当下的自己担责。

　　（作者系南京大学法学院教授）