根据我国现行相关规定，外汇保证金交易属于国家命令禁止的违法行为，经纪商和代理商撮合交易的行为违法在目前来看是不可争议的事实，但是否能上升到刑事犯罪行为，相关法律和司法解释并没有明确的规定，笔者认为这是值得商榷的事实。
从当前的司法判例来看，经纪商、代理商大多被判非法经营罪。
入罪理由主要有两种：
第一，有的法院认为，经纪商、代理商的行为属于在指定机构之外买卖外汇，符合《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第三条所规定的情形，属于《刑法》第二百二十五条第四项所规定的兜底情形，触犯非法经营罪。
第二，有的法院认为，外汇保证金交易的交易规则是否符合期货交易的特征，属于期货交易的范畴，经纪商、代理商其未经批准组织外汇保证金交易违反了《期货交易管理条例》的规定，属于《刑法》第二百二十五条第三项所规定的“非法经营期货”的行为，触犯非法经营罪。